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21 de Julho de 2017

Responsabilidade civil do Estado por atos de tortura no regime militar

Análise sob a óptica do caso “Vladimir Herzog”.

Gabriel Del Manto, Estudante de Direito
Publicado por Gabriel Del Manto
há 2 meses

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho, confeccionado pelos alunos da disciplina Agentes e Contratações Públicas, da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, tem por objetivo fazer uma análise da responsabilidade civil do Estado, especialmente aplicada ao contexto da Ditadura Militar brasileira – período compreendido entre 31 março de 1964 a 15 de janeiro de 1985.

Neste sentido, primeiramente se buscou fazer uma breve contextualização acerca das principais correntes que fundamentam e norteiam a responsabilidade civil no Brasil, com foco no histórico dos modelos de responsabilização aplicados ao Estado até os dias atuais.

Num segundo momento, aprofundamo-nos na abordagem da responsabilização do Estado no tocante aos atos ilícitos e abusivos cometidos durante o regime de exceção compreendido pela Ditadura Militar, como as prisões, torturas e homicídios, buscando analisar os efeitos da Lei da Anistia sobre a possibilidade de responsabilização, bem como as influências da criação da Comissão da Verdade no contexto geral, procurando delimitar os limites e o alcance da responsabilidade civil aplicável ao ente estatal pelos atos praticados no período em questão.

Por fim, para melhor ilustrar as análises teóricas realizadas anteriormente, elegemos o emblemático caso do jornalista Vladimir Herzog, torturado e morto pelos agentes da polícia nas dependências do DOI-CODI no ano de 1975.

Tal caso assumiu notória importância no contexto político da época: em que pese a morte do jornalista ter sido fraudulentamente atribuída a suicídio – o que era uma das causas de praxe utilizadas nas certidões de óbito das vítimas do regime militar –, em 1978 – diga-se de passagem, ainda durante o regime de exceção e sob plena vigência do Ato Institucional nº 5 – foi proferida pelo magistrado Márcio José de Moraes sentença condenatória em que o Estado foi responsabilizado pela morte de Herzog e obrigado a indenizar sua família por danos morais e materiais decorrentes de sua morte.

Referida sentença foi a primeira a responsabilizar a União por atos de tortura e homicídio e teve crucial importância por ter representado não só um ato de coragem do magistrado, como uma demonstração da independência do poder judiciário ao regime ditatorial, um grito de repúdio aos atos abusivos e criminosos dos agentes públicos, um grito de enfrentamento ao regime, um grito por liberdade.

Assim sendo, o tema sobre o qual ora se disserta é de grande relevância histórica, social e jurídica, incitando à reflexão sobre a questão da responsabilidade civil do Estado sob a ótica de um dos períodos de maior afronta aos direitos humanos, sociais e políticos de nossa história, em todas as suas nuances.

2. FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL

Todos os entes do Estado brasileiro (a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal) atuam sob o direito, a ordem legal, e, tanto por isso, são responsáveis por suas ações e omissões, quando estas infringirem o ordenamento jurídico, ou quando eventualmente causarem danos a terceiros. Tal responsabilidade do Estado consiste, segundo o eminente doutrinador Marçal Justen Filho, num aspecto complementar e inerente ao dever jurídico, relacionando-se com a infração à conduta imposta diretamente como obrigatória, sendo uma responsabilidade inerente à existência de um dever jurídico[1].

A teoria da responsabilidade civil da administração pública tem sua origem na doutrina civilística, ou também denominada a doutrina da “culpa civil comum”. Todavia, tal teoria vem perdendo espaço, cada vez mais, devido ao princípio basilar, no Direito brasileiro, onde há a soberania e predomínio das normas de Direito Público sobre as normas de Direito Privado, na regência das relações entre a administração pública e os indivíduos sob sua tutela.

Com isso, verifica-se a utilização, da teoria da “responsabilidade sem culpa” como sendo a única compatível com a posição e relação do Estado perante os seus cidadãos, visto que não se pode, de maneira alguma, equiparar a administração pública, com todo seu poderio e aparelhamento, ao indivíduo comum, sujeito particularizado, que não goza dos mesmos privilégios e prerrogativas. Constata-se, de maneira cabal, que, mais uma vez, são os princípios de Direito Público que devem reger e nortear a fixação da responsabilidade civil em casos onde o Estado figure em um dos polos da relação jurídica estabelecida.

Dessa teoria do Direito Público, surgiram três correntes: a “da culpa administrativa”, a do “risco administrativo” e a do “risco integral”, sendo que todas elas identificadas e conectadas à responsabilidade objetiva da administração pública, mas com diretrizes e aplicações diversas.

A teoria da culpa administrativa leva em consideração a falta do serviço prestado pelo Estado para estabelecer uma responsabilidade da Administração. Nesta corrente, não se pergunta a respeito da culpa subjetiva do agente administrativo, mas sim sobre a ausência objetiva do serviço em si, acarretando como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado ao particular. Exige-se, portanto, uma culpa especial da administração pública, na qual o individuo terá que comprovar a falta de serviço, além da constatação da lesão sofrida, demonstrando o nexo de causalidade que conecta ambos os fatores, para que então se possa obter uma indenização. Segundo Duez, a falta de serviço pode apresentar-se sob três modalidades: a inexistência do serviço, o mau funcionamento do serviço ou o retardamento do serviço. Ocorrendo, ainda segundo o doutrinador, qualquer uma dessas hipóteses, presume-se a culpa administrativa e surge naturalmente a obrigação de indenizar.

Já a teoria do risco administrativo entende surgir o dever de indenizar apenas do dano decorrente do ato lesivo e injusto causado a terceiro pelo Estado, bastando a lesão à vítima, sem que haja qualquer concurso do lesado para a ocorrência do fato. Não se exige, nessa modalidade de responsabilidade, nenhuma falta do serviço governamental, assim como nenhuma culpa dos agentes públicos, bastando o fato do serviço praticado gerar injusta lesão ao cidadão. Portanto, a culpa é inferida de fato lesivo da administração, e não presumida da falta administrativa, como se dá na corrente anterior, visto que, neste caso, não se cogita a culpa da administração, nem de seus agentes, sendo suficiente que o terceiro prejudicado comprove o fato danoso e injusto provocado, decorrente de uma ação ou omissão do Poder Público.

Tal doutrina é baseada no risco que a atividade pública gera para os seus indivíduos, e na possibilidade de que isso possa ocasionar prejuízos ou danos a terceiros pertencentes comunidade. Para que essas pessoas não sofram um ônus não suportado pelos demais integrantes da sociedade, busca-se, através do instituto da responsabilidade civil, uma compensação pela desigualdade criada pelo próprio Estado, e com isso todos os demais componentes da sociedade devem concorrer para realizar a reparação do dano, através do erário público, que é representado pelo órgão Fazenda Pública, que será a responsável pela indenização patrimonial ao terceiro.

Observe-se, contudo, que apesar de a teoria do risco administrativo não requerer a prova da culpa da administração pública, sendo uma responsabilidade objetiva do Estado pela ação ou omissão, é completamente lícito ao poder público que busque demonstrar uma possível culpa concorrente ou exclusiva da vítima, com o intuito de atenuar ou até mesmo excluir uma possível indenização. Isto é permitido, pois o risco administrativo não quer dizer que o Estado deva suportar e indenizar sempre, e em todo e qualquer caso, o dano suportado pelo individuo particular, mas sim que a vítima fica dispensada de comprovar a culpa da administração pública; não seria razoável verdar a essa última a tentativa de demonstrar uma possível existência de culpa da pessoa lesada no evento ocorrido.

A terceira e última corrente é a teoria do risco integral, que é a modalidade mais radical e extrema da doutrina do risco administrativo, na qual consiste em uma concepção de que a administração pública ficaria obrigada a indenizar qualquer dano sofrido por um terceiro, ainda que o resultado tenha sido fruto da culpa ou do dolo da vítima, de forma concorrente ou exclusiva. Embora houvesse certos juristas nacionais que tentaram sustentar sua admissibilidade, a esmagadora maioria da doutrina e jurisprudência pátria não acolheu tal entendimento, consagrando a responsabilidade objetiva sustentada pela teoria do risco administrativo, e jamais a do risco integral.

Entre os Estados modernos, inclusive o Brasil, adota-se, via de regra, a teoria do risco administrativo, tendo o próprio risco e a solidariedade como seus grandes pilares, que por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, segundo Hely Lopes Meirelles[2].

Como observamos nos dias de hoje, a responsabilidade objetiva do Estado surgiu mais fortemente com a Constituição Federal de 1946, que acolheu a teoria objetiva do risco administrativo, revogando, assim, o artigo 15 do Código Civil de 1916, que consagrava a teoria da culpa como fundamento da responsabilidade civil do Estado, o que proporcionava larga divergência na interpretação e aplicação prática. Tal vertente foi mantida e vigora atualmente com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, que dispõe que “as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.[3]

No mesmo diapasão, o Código Civil de 2002, estabelece, em seu artigo 43, que “as pessoas jurídicas de Direito Público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.[4]

Observando estes dispositivos normativos, percebe-se que foi estabelecido que todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos têm o dever de indenizar, reparar ou diminuir o dano causado a terceiros pelos seus agentes, independentemente de prova de culpa na prática da conduta lesiva. Fica determinado, assim, o princípio objetivo da responsabilidade civil sem culpa decorrente da atuação danosa de funcionários públicos. Para fins de responsabilidade, ficam abrangidos nesse entendimento, em contexto amplo, todos os incumbidos da prestação de algum serviço público, seja em caráter estável e permanente, ou meramente transitório. O importante é que o agente do Estado tenha praticado um ato ou omissão administrativa, na qualidade de agente da administração pública, isto é, na qualidade de longa manus estatal. Com isso, infere-se que a responsabilidade civil das concessionárias e permissionárias de serviço público são igualmente objetivas, o que se estende a todas as pessoas jurídicas de direito público.

Já a responsabilidade civil do Estado por ato legislativo, segundo Marçal Justen Filho, pode derivar de pelo menos três hipótese, na qual será cabível a responsabilização civil do Estado, que são: a edição de lei inconstitucional, a edição de lei materialmente defeituosa e a responsabilidade civil por omissão legislativa[5].

A edição de lei inconstitucional ou defeituosa será passível de indenização quando o seu desfazimento gerar prejuízos a terceiros.

Já em relação a omissão legislativa, discorre o jurista que, se a ausência de produzir lei configurar uma atuação omissiva do Estado, este poderá incorrer em infração omissiva própria ou imprópria, se existir um dever jurídico de produzir a lei, visto que a Constituição estabelece o dever de exercer a competência legislativa, e uma possível omissão será uma infração à ordem jurídica.

O Estado também pode ser responsabilizado em decorrência de atos jurisdicionais, se estes produzirem lesão a terceiros, em virtude do mau funcionamento da maquina judiciária, desvirtuada dos fundamentos legais em que foi estabelecida, e se estiverem presentes os pressupostos anteriormente explanados a fim de configurar a responsabilização civil do Estado.

3. RESPONSABILIDADE CIVIL E A TORTURA NO REGIME MILITAR

3.1. RECORTES HISTÓRICOS

O período da Ditadura Militar no Brasil durou de 31 de março de 1964 a 15 de janeiro de 1985, ficando marcado pela evidente violação de direitos humanos e pelo forte regime autoritário, amparado em Atos Institucionais, quais sejam, decretos que garantiam a legitimação e a legalização de suas ações, a fim de se perpetuarem no poder. Ainda neste contexto, vivenciou-se a cassação de direitos políticos, a repressão de movimentos sociais, a censura dos meios de comunicação, além de expressivo uso de violência e tortura contra os opositores ao regime. O conflito entre a oposição e o Estado foi intenso, a ponto de grupos armados cometerem diversos crimes, tais como assaltos a bancos, atentados a bomba e sequestros.

Destes 21 (vinte e um) anos de ditadura, resultaram muitos presos políticos, cassados, exilados e até mesmo desaparecidos. Contudo, em 1966, começou a surgir a ideia de anistia, como proposta de conversações da “Frente Ampla”: um movimento de ordem civil que pretendia combater as ações que centralizavam a situação política nacional nas mãos do Poder Executivo, assumido pelos militares, e que artificializavam a vida política através do sistema bipartidário. Então, na década de 1970, com o surgimento dos Comitês da Anistia, tal situação passou a constar de forma expressa da agenda política do país.

O cenário era desfavorável ao governo militar, devido à sua baixa popularidade, em razão da crise econômica, e em meio a pressões de grupos sociais objetivando a volta da democracia. Foi neste contexto, que em 28 de agosto de 1979, a Lei de Anistia (Lei nº 6.683) foi sancionada pelo presidente João Figueiredo.

A anistia, quando concedida, é causa de extinção de punibilidade, o que significa a renúncia pelo Estado do seu direito de punir[6], assim, os agentes que são abrangidos por uma anistia não podem ser penalizados pelos crimes que cometeram. A anistia pode ser geral (ampla) ou parcial (restrita), geralmente tem por objeto os crimes políticos, mas não é vedada sua aplicação a crimes comuns, a escolha cabe a quem a concede, e no Brasil, a anistia é ato do Congresso Nacional.[7]”[8]

Referida lei foi editada com conceitos e repercussão abrangente, tendo em vista que beneficiou presos políticos, exilados do país e os militares, incluindo a ideia de crimes conexos, e contemplando tanto os militares cassados quanto os torturadores do regime. Assim, a concessão da anistia excluía a consequência dos atos puníveis praticados por estes. Insta salientar que a interpretação jurídica da norma concedia anistia apenas aqueles punidos por atos institucionais.

“Quanto aos beneficiários, anistiou igualmente os atingidos pelo Decreto Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, ou seja, os participantes da Revolução Comunista de 1935 e da campanha O Petróleo é Nosso, que pela primeira vez foram beneficiados com a anistia desde as suas punições.”[9]

Os militares tiveram como conquista mais significativa o retorno para o mesmo posto em que se encontravam no momento da cassação, que refletia inclusive no tempo de aposentadoria e serviço. (TELLES e SAFATLE, 2010)

A Medida Provisória nº 2151 consistiu em revisão parcial da via, que anistiou 2.500 punidos por infrações, além de conceder declaração de anistiado político e indenização do Estado.

Tendo em vista a transição política conservadora, a concessão da anistia foi fundamental para o processo de redemocratização e conciliação do país na época, pois o perdão de civis e militares possibilitou uma convivência em “harmonia”.

Não obstante, a lei de anistia trará alguns dilemas que geram controvérsia até a atualidade no Poder Judiciário, como a impunidade dos torturadores, a necessidade de se resgatar a memória, o direito à verdade como forma de reparação histórica, a luta contra o esquecimento, em face do esquecimento em prol da pacificação e conciliação nacional.

Há quem diga que a conciliação foi prejudicial para nossa história, pois não permitiu rupturas em nosso processo histórico. Aos poucos, outras questões sociais e políticas foram sendo discutidas como foi o caso da Lei dos Desaparecidos (9.140/95) ou mesmo da possibilidade de reabertura dos arquivos militares.

“Os dilemas entre lei e justiça, entre anistia e punição, não foram resolvidos com a Lei dos Desaparecidos (Lei 9.140/95), cujos limites estão vinculados à anistia e à interpretação de que está fora recíproca em nosso país. A anistia com impunidade não introduziu o esquecimento entre as vítimas de crimes como a tortura, os assassinatos e o desaparecimento. Ao contrário, lhes dificultou o luto. Essa ausência do luto estabelece uma tensão entre as esferas pública e privada na política brasileira, explicita os limites da democracia no Brasil e o legado deixado pela ditadura.”[10]

Lei dos Desaparecidos (LEI Nº 9.140/95)

“Reconhece como mortas pessoas desaparecidas em razão de participação, ou acusação de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, e dá outras providências”.

Em 2012, o Governo Federal nomeou juristas e professores para que integrassem a Comissão da Verdade. O objetivo da formação desta Comissão é investigar os crimes cometidos pelo Estado Brasileiro nesta época. Desse modo, as investigações abrangem dois períodos ditatoriais da história brasileira: o Estado Novo, criado no governo de Getúlio Vargas entre 1937 e 1945, e a Ditadura Militar, ocorrida entre 1964 e 1985.

A criação da Comissão da Verdade é de grande importância no contexto do debate em tela, pois se aplicará no caso em comento, já que teve como finalidade revelar os abusos de poder de agentes que representavam o governo e cometeram prisões, torturas e mortes que contrariaram os Direitos Humanos.

Além disso, documentos serão disponibilizados com o intuito de possibilitar o entendimento sobre as controvérsias do passado e reforçar as lutas que marcaram a consolidação democrática do país, contribuindo, assim, para o enriquecimento do conhecimento histórico brasileiro.

Importante esclarecer que referida comissão não terá legitimidade para dar ensejo a processos criminais contra pessoas que cometeram crimes políticos ou de outra natureza, os quais tiveram extinta sua punibilidade pela aplicação da Lei da Anistia, visto que esta concedeu perdão aos militares e militantes da oposição.[11]

3.2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS DE TORTURA NA DITADURA MILITAR

Como já superado o debate acerca das teorias de responsabilidade civil do Estado, consagrou-se que o Estado brasileiro adota a teoria do risco administrativo, nos moldes do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido, o intervencionismo estatal gera uma série de riscos, sendo que sua magnitude e poder de interferir na vida dos particulares resultam em uma responsabilidade objetiva que será incorporada juntamente ao princípio da proporcionalidade.

Os atos de tortura realizados pelos militares durante a exceção brasileira confrontam os direitos humanos e direitos fundamentais da pessoa humana, como a dignidade, sendo cabível ação de reparação ex delicto, a ser ajuizada na esfera cível, requerendo a indenização de dano moral ou material juridicamente reconhecido em infração penal.

A violação aos direitos humanos ou direitos fundamentais da pessoa humana, como sói ser a proteção da sua dignidade lesada pela tortura e prisão por delito de opinião durante o Regime Militar de exceção enseja ação de reparação ex delicto imprescritível, e ostenta amparo constitucional no art. 8.º, § 3.º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”[12]

A responsabilidade ex delicto abrange os casos em que a indenização decorre do crime. Existe um ponto de contato entre a área penal e civil no ordenamento jurídico, havendo a necessidade de a um se obter o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, para gerar a posterior indenização no âmbito civil.

“A ação civil “ex delicto” é a ação que tem por finalidade reparar um dano, tanto moral como material, proveniente de um ilícito penal que o objeto é uma sentença penal condenatória transitada em julgado, ou seja, um título executivo judicial, proposta contra o agente causador do dano ou contra que a lei civil apontar como indenizador.”[13]

Ocorre que com estudo da monografia[14]: “Diálogo institucional sobre a lei de anistia: STF, CIDH, MPF e Justiça Federal – análise sobre a possibilidade de persecução penal de agentes públicos que cometeram crimes durante a ditadura militar”. E leitura de uma seleção de julgados, nota-se que a matéria não está pacificada, e que o funcionamento democrático do estado permite livre expressão de teses, mesmo no campo jurídico, resguardando o direito de ação e autonomia dos juízes de Primeiro Grau.

Por mais que se tenham passado mais de 30 (trinta) anos do término da ditadura, não há que se falar em prescrição dos crimes de tortura cometidos pelos agentes públicos. O crime de tortura fere a dignidade da pessoa humana, e tato por isso, configura infração imprescritível.

O dano noticiado, caso seja provado, atinge o mais consagrado direito da cidadania: o de respeito pelo Estado à vida e de respeito à dignidade humana. O delito de tortura é hediondo. A imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca indenização por danos morais conseqüentes da sua prática.”[15]

Consideram-se crimes contra a humanidade: o homicídio, a tortura, as execuções sumárias, extralegais ou arbitrárias, e os desaparecimentos forçados, cometidos em contexto de ataque generalizado e sistemático contra uma população civil, em tempo de guerra ou de paz.

Em que pesem os argumentos lançados nas razões recursais, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que "As ações indenizatórias por danos morais e materiais decorrentes de atos de tortura ocorridos durante o Regime Militar de exceção são imprescritíveis. Inaplicabilidade do prazo prescricional do art. do Decreto 20.910/1932.”[16]

De acordo com o emérito professor Caio Tácito, o Estado responderá objetivamente pelos danos materiais ou morais comprovadamente oriundo de atos de qualquer dos três Poderes, obrigando-se a reparar os prejuízos causados, a serem quantificados em grau de execução.

O dano material é concebido e quantificado na exata proporção do prejuízo causado ao seu patrimônio de modo a restituir, por meio de indenização, o bem ou direito lesado. O dano moral, por sua vez, é a proteção da ordem jurídica à honra, a reputação, a dignidade, a fama e a notoriedade, o conceito social ou profissional e a todos o direito imaterial, que são tão importantes quanto ao direito de propriedade.

A título de complementação e exemplificação de dano moral na jurisprudência, vejamos o seguinte caso:

“A Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) confirmou recentemente o direito de herdeiros de uma vítima da ditadura à indenização por dano moral decorrente de perseguição política proveniente de atos cometidos durante governos militares, em ação que busca a condenação da União e do Estado de São Paulo. A ação foi ajuizada pelo espólio da vítima da perseguição, representado por um dos herdeiros. As entidades rés alegam que o espólio não poderia pleitear indenização por dano moral, pois o direito a esse tipo de ressarcimento seria de natureza personalíssima, não cabendo sucessão pelos herdeiros. Ao analisar a preliminar de ilegitimidade do espólio, o relator destaca que a indenização por dano moral pleiteada na ação se fundamenta no artigo , inciso X, da Constituição Federal de 1988 e nos artigos 186 e 927 do Código Civil, não se confundindo com a reparação econômica prevista na Lei 10.559/2002 ou àquela estabelecida na Lei nº 9.140/1995, que confere legitimidade para requerer indenização em razão de tortura no regime militar aos descendentes das pessoas que desapareceram no período de 2 de setembro de 1961 a 5 de outubro de 1988. Assim, o dano moral é personalíssimo e intransmissível, mas o direito à indenização, isto é, o direito de exigir a reparação por dano moral é de caráter patrimonial e, segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), decorrente da interpretação sistemática dos artigos 12 e 943 do Código Civil de 2002, assegurado aos sucessores daquele que sofreu o dano, transmissível por herança”.[17]

Conclui-se, dessa maneira, que incide sobre o Estado a responsabilidade civil objetiva pelos atos causados durante o regime de exceção, na ditadura militar, envolvendo prisões, torturas, desaparecimentos e mortes, tendo como finalidade a recomposição da situação econômica da vítima ou das famílias que, por óbvio, também foram vítimas de um ato danoso. Existe, inclusive, a possibilidade de cumulação de pedido de indenização por danos morais e patrimoniais suportados pela vítima e seus eventuais familiares, o que não isenta o Estado do dever de indenizar.

4. O CASO VLADIMIR HERZOG

O caso ícone, quando se fala das torturas no período da ditadura militar, é o do jornalista, professor da USP (Universidade de São Paulo) e teatrólogo, Vladmir Herzog. Nascido na cidade de Osijsk, Iugoslávia, em 1937; filho de Zigmund e Zora Herzog, imigrou com os pais para o Brasil em 1942, quando sua família saiu da Europa fugindo do nazismo. Se naturalizou brasileiro e foi criado em São Paulo, onde fez Filosofia na USP e tornou-se jornalista do jornal O Estado de S. Paulo em 1959.

No início da década de 60, casou-se com Clarice, mas com o golpe militar de 1964, o casal resolveu passar uma temporada na Inglaterra, onde Vladimir conseguiu trabalho na BBC de Londres. Lá, tiveram dois filhos, Ivo e André.

Em 1968, a família voltou ao Brasil, e Vladmir trabalhou um ano em publicidade, depois na editoria de cultura da revista Visão. Em 1975, destacando-se no cenário paulista, foi escolhido pelo Secretário de Cultura de São Paulo, José Mindlin, para dirigir o jornalismo da TV Cultura.

Outrossim, sua postura política e seu compromisso com uma prática jornalística voltada para a divulgação das notícias do Brasil real, não obstante a máscara da ditadura militar sob o verdadeiro cenário político e eleitoral, produziram reações e denúncias por parte de acólitos da ditadura – em especial do jornalista Cláudio Marques, do Shopping News, autor de notas que apontavam a infiltração comunista na TV estatal.

Na noite do dia 24 de outubro de 1975, o jornalista apresentou-se na sede do DOI/CODI (Destacamento de Operações de Informações/Centro de Operações de Defesa Interna), em São Paulo, sob o pretexto de prestar esclarecimentos sobre suas supostas ligações com o PCB (Partido Comunista Brasileiro). Contudo, no dia seguinte, Vladimir Herzog foi encontrado morto em sua cela, aos 38 anos.

Segundo a versão oficial da época, ele teria se enforcado com o cinto do macacão de presidiário. Porém, de acordo com os testemunhos de Jorge Benigno Jathay Duque Estrada e Rodolfo Konder, jornalistas presos na mesma época no DOI/CODI, os fatos ocorreram de forma bastante diversa: Vladimir teria sido assassinado, sob tortura.

Como Herzog era judeu, o comitê funerário judaico recebeu o corpo e, ao prepará-lo para o funeral, o rabino disse ter percebido que havia marcas no corpo do jornalista, o que lhe fez suspeitar que o suicídio tinha sido forjado, determinando seu enterro na ala comum, e não naquela dedicada aos suicidas. Por si só, tal atitude já reconhecia que a história de Herzog não se resumia àquela oficialmente divulgada pelo Estado totalitário da época.

Porém, tal hipótese apenas ganhou força em 1978, quando o legista Harry Shibata confirmou haver assinado o laudo necroscópico da vítima – na qualidade de segundo perito – sem examinar ou sequer ver o corpo de Vladimir. Contrariando os depoimentos de torturas e violências cometidas no interior do DOI/CODI, Shibata reconheceu que esteve algumas vezes naquele órgão para medicar presos, mas que os únicos casos que constatou foram de “micoses, gripes e similares”, e nada além disso.

Como de se esperar, o desdobramento judicial dessas informações levou, em 1978, à responsabilização judicia da União pela prisão ilegal, tortura e morte do jornalista. Mas não foi só, em 1996, a Comissão Especial dos Desaparecidos Políticos reconheceu que Herzog foi assassinado e decidiu conceder uma indenização para sua família.

Referida sentença foi a primeira a responsabilizar a União por atos de tortura e homicídio e teve crucial importância por ter representado não só um ato de coragem do magistrado, como uma demonstração da independência do Poder Judiciário ao regime ditatorial; um grito de repúdio aos atos abusivos e criminosos dos agentes públicos, um grito de enfrentamento ao regime, um grito por liberdade, tornando a morte de Herzog um marco judiciário, além de ter o triste episódio paralisado as redações de todos os jornais, rádios, televisões e revistas de São Paulo – os donos dos veículos de comunicação fizeram um acordo com os jornalistas; todos trabalhariam apenas uma hora, para que os jornais e revistas não deixassem de circular, e as emissoras de rádio e televisão continuassem com suas programações.

Em decorrência dos desdobramentos do predito julgado, em 24 de setembro de 2012, foi proferida sentença no processo nº 0046690-64.2012.8.26.0100, em trâmite perante a 2ª Vara de Registros Públicos do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde o M. M. Juiz de Direito Marcio Martins Bonilha Filho, a pedido da CNV e a viúva, Clarice Herzog, determinou a retificação do atestado de óbito de Vladmir Herzog, para constar que sua morte “decorreu de lesões e maus tratos sofridos em dependência do 2º Exército de SP (DOI-CODI)”.

E de mais a mais, em janeiro de 2013, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), da Organização dos Estados Americanos (OEA), no mesmo sentido das decisões proferidas pelo Juízo pátrio, reconheceu a morte de Herzog como fruto de assassinato pelo Estado totalitário da época.

Não obstante, em sede de apelação àquele julgado, o Ministério Público afirmou que não haveria provas quanto ao nexo de causalidade entre a tortura e a morte de Herzog, buscando a inversão do Decisum. Todavia, em seu voto, o Desembargador Relator, Álvaro Passos, adotou os fundamentos da sentença de primeiro grau.

Dessa forma, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se posicionou “com o objetivo de efetivar o direito à memória e à verdade histórica, além de abrandar a dor experimentada pelos familiares do militante, a retificação no assento de óbito é devida”[18], o que se ilustra consoante ementa que segue:

REGISTRO CIVIL. Retificação de assento de óbito. Militante assassinado durante o período ditatorial. Possibilidade Direito à memória e à verdade histórica. Ratificação dos fundamentos do" decisum ". Aplicação do art. 252 do RITJSP. Recurso improvido.[19]

Pertinente frisar, ainda, que a retificação foi um pedido da Comissão Nacional da Verdade, representada pelo coordenador, Ministro Gilson Dipp, a partir de solicitação da viúva Clarice Herzog. Na decisão de primeiro grau, ainda, afirmou-se que a Comissão Nacional da Verdade “conta com respaldo legal para exercer diversos poderes administrativos e praticar atos compatíveis com suas atribuições legais, dentre as quais recomendações de ‘adoção de medidas destinadas à efetiva reconciliação nacional, promovendo a reconstrução da história’”.

Ora, evidentemente tem-se in casu a responsabilidade civil do Estado pelos atos causados pelo regime de exceção, na ditadura militar, envolvendo prisões, torturas, desaparecimentos e mortes. Essa responsabilidade civil se preocupa em recompor a situação econômica da vítima ou de suas famílias vítimas de um ato danoso.

Toda a ação estatal está adstrita a um dever de não produzir danos aos particulares, e cada vez que houver qualquer falha nessa premissa, ocorre um encargo do Estado que consiste em recompor o prejuízo causado. Deve haver um dano e a imputação desta a um comportamento que poderá ser comissivo ou omissivo da administração, dentro de um nexo de causalidade. Nos casos similares, como já exposto, responde o Estado pelos danos materiais e morais trazidos às vítimas da ditadura militar, vindo a discussão com relação a reparação do dano e a ação regressiva.

Debatendo esse tema, a Ministra do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia Antunes, concluiu que “se o Estado deve ser responsabilizado pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causam aos indivíduos, refoge a qualquer dúvida que não deve a sociedade ser onerada pelo pagamento de indenização devida e aperfeiçoada pela pessoa estatal, quando o dano decorreu de comportamento culposo – doloso ou por culpa strictu sensu – do seu autor”. [20]

Em outras palavras, assegura-se a responsabilidade direta do Estado pela reparação ou pela compensação do dano havido, mas determina-se que haverá regresso contra o causador do dano. Assim é dado máxime expressão ao princípio da moralidade pública, de modo que decorrido o dano a ser reparado de conduta culposa ou dolosa de agente público deve-se responsabilizar a pessoa jurídica, que regride contra o causador.

Finalmente, nota-se que tal entendimento é cristalinamente pacificado na jurisprudência nacional, o que se ilustra com os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. PRESO POLÍTICO DURANTE O REGIME MILITAR. IMPRESCRITIBILIDADE. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL AFASTADA. INAPLICABILIDADE DO DECRETO Nº 20.910/32."Conforme o entendimento jurisprudencial do STJ, em face do caráter imprescritível das pretensões indenizatórias decorrentes dos danos a direitos da personalidade ocorridos durante o regime militar, não há que se falar em aplicação do prazo prescricional do Decreto 20.910/32"(trecho da ementa do Acórdão do AgRg no Ag 1428635/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 09/08/2012). EXAME DAS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. ART. 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. PERSEGUIÇÃO, PRISÃO E MAUS TRATOS. FATOS OCORRIDOS DURANTE O PERÍODO DA DITADURA MILITAR. PRÁTICA ILEGAL DE TORTURA. FATO PÚBLICO E NOTÓRIO. DANO IMATERIAL CARACTERIZADO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LESÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO TARIFADA REALIZADO ADMINISTRATIVAMENTE. LEI ESTADUAL Nº 11.042, DE 18-11-1997. RECEBIMENTO DE VALORES. QUITAÇÃO PARCIAL. SITUAÇÃO QUE NÃO EXCLUI O DIREITO DA VÍTIMA PLEITEAR EM JUÍZO INDENIZAÇÃO COMPLEMENTAR PELO DANO IMATERIAL. DANO IMANENTE. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. FUNÇÃO COMPENSATÓRIA. EXTENSÃO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS. ART. 944,"CAPUT", DO CÓDIGO CIVIL. VIABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. O Estado"lato sensu"obriga-se a reparar prejuízos materiais e morais decorrentes de comportamentos comissivos ou omissivos que lhe são imputáveis, nos termos do parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal. A responsabilidade dos entes públicos independe da prova do elemento subjetivo (dolo ou culpa), sendo suficiente a demonstração do dano e do nexo causal. Ao ente público compete demonstrar a existência de uma das causas de exclusão da responsabilidade civil objetiva, como a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito, a força maior ou a ausência do nexo causal entre o dano e o evento. Hipótese dos autos em que a prova documental revelou que o autor foi preso e recolhido ao DOPS e à Ilha do Presídio durante o período mais duro do regime militar e sofreu tortura e maus tratos. Violação do direito à dignidade da pessoa humana e integridade física e psicológica durante o período de encarceramento. Dano imanente. Prejuízo imaterial permanente presumível. O pagamento de indenização tarifada feito pelo Estado do RS na via administrativa, com supedâneo na Lei Estadual nº 11.042/1997, não exclui o direito da vítima de postular judicialmente indenização complementar pelos danos imanentes advindos dos fatos. DANO EXISTENCIAL. INOCORRÊNCIA. Situação retratada no feito em que não se vislumbra comprometimento significativo do projeto de vida do demandante em virtude dos fatos, tampouco renúncia involuntária ao exercício das suas atividades cotidianas de qualquer gênero. Condições sócio-econômicas e culturais do autor que não sofreram alteração relevante. DANO MORAL IN RE IPSA. Os elementos de provas dos autos evidenciaram que o autor foi preso injustamente e submetido a tortura e maus tratos durante o período mais agudo do regime militar ditatorial. Independem de prova os danos morais no contexto que exsurge do conjunto probatório carreado aos autos, pois se verificam" in re ipsa ". ARBITRAMENTO DO" QUANTUM "INDENIZATÓRIO. MONTANTE FIXADO LEVANDO EM CONTA PRECEDENTES DO TRIBUNAL E AS PECULIARIDADES DO CASO E CONSEQÜÊNCIAS DO EVENTO DANOSO. Montante da indenização arbitrado em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem assim às peculiaridades do caso concreto. CONSECTÁRIOS LEGAIS. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.960/09. O colendo Superior Tribunal de Justiça, apreciando a matéria na sistemática do artigo 543-C do CPC (REsp Nº 1.270.439/PR), normatizou a questão à luz do entendimento adotado pelo Excelso Pretório no julgamento da ADI Nº 4.537-DF. Em virtude disso, tratando-se de condenação derivada de responsabilidade extracontratual o valor da condenação deverá ser corrigido monetariamente pelo índice que reflita a inflação acumulada no período, não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. PREJUDICIAL ARREDADA. APELO PROVIDO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.[21]

DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (ART. 37, § 6º, CF). PRISÃO E TORTURA DE PRESO POLÍTICO DURANTE O REGIME MILITAR. PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/32. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E PENSÃO VITALÍCIA. INDENIZAÇÃO NA FORMA DA LEI 10.559/02. DANOS MORAIS. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. PARÂMETROS DA LEI 9.140/95. 1 - A pretensão do Autor (indenizações por danos morais e materiais e pensão vitalícia) se baseia no fato de ter sido preso, por motivação política, e submetido à tortura física e psicológica nas dependências do “DOI-CODI”, por parte de agentes do Estado, no período da ditadura militar, que se caracterizou pela supressão de direitos constitucionais, censura, e, sobretudo, perseguição política aos considerados como opositores do regime. 2 - A sentença julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 269, IV, do CPC, sob o fundamento de que a ação foi ajuizada bem depois do prazo qüinqüenal previsto no Decreto n. 20.910/32. 3 - A prática da tortura em tal período atinge o mais consagrado direito da cidadania, que é o de respeito pelo Estado à vida e à dignidade da pessoa humana, valor erigido como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, conforme dispõe a Constituição Federal de 1988 (arts. 1º, III, e 5º, III). 4 - A prescrição qüinqüenal disposta no Decreto 20.910/32 somente deve aplicar-se naqueles períodos caracterizados pelo respeito às Instituições Democráticas e ao Estado de Direito, em que as vontades e opiniões são livremente manifestadas e os atos governamentais encontram-se sujeitos aos princípios da legalidade e da publicidade. 5 - In casu, além da tortura naquela época ser fato público e notório, há nos autos provas indiciárias que evidenciam a tortura a que foi submetido o Apelante. 6 - A contestação data de 30/11/2000, quando desde a edição da Lei n. 9.140/95, a União Federal já tinha concluído pela existência do dever de indenizar em razão da inegável responsabilidade que existiu pelos atos e abusos praticados pelos agentes do DOPS, na repressão e na manutenção da ordem. 7 - A Constituição Federal de 1988 consagrou a teoria da responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, § 6º), a qual se funda no risco administrativo, ou seja, para a aferição da responsabilidade civil do Estado e conseqüente reconhecimento do direito à reparação pelos prejuízos causados, basta que o lesado prove os elementos ato/fato, dano e nexo causal, atribuíveis ao Poder Público ou aos que agem em seu nome, por delegação, sendo que no caso em tela a pretensão autoral se amolda aos parâmetros jurídicos do dever de responsabilização da Ré, que agiu de maneira ilícita e com dolo, causando terríveis danos morais e à integridade física do Apelante. 8 - A condição de anistiado político do Apelante foi reconhecida (Lei n. 10.559/02), ao qual foi assegurado o direito ao pagamento de indenização, na forma de uma prestação mensal continuada, além de valores retroativos a 1991, nos termos da Portaria n. 1.999, de 24/11/2006, do Ministério da Justiça, o que satisfaz a pretensão de indenização por danos materiais e pensão vitalícia. 9 - O dano moral nada mais é do que a violação do direito à dignidade, à luz da Constituição Federal de 1988, que garante tutela especial e privilegiada a toda e qualquer pessoa humana em suas relações extrapatrimoniais, ao estabelecer como princípio fundamental, ao lado da soberania e da cidadania, a dignidade humana (art. 1º, III), em cujo cerne encontra-se a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade. 10 - Diante da gravidade do caso concreto, a quantia indenizatória por danos morais deve ser fixada em R$(cem mil reais), porque atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como a intensidade do dolo e o grau de culpa do ofensor. 11 - Apelação conhecida e parcialmente provida, para reformar a sentença e, nos termos do art. 515, §§ 1º e do CPC, julgar procedente, em parte, o pedido, para condenar a União Federal a pagar ao Autor a quantia de R$(cem mil reais), a título de indenização por danos morais, acrescida de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, até janeiro de 2003, e, a partir daí, de 1% (um por cento) ao mês, desde a citação, e até a data do efetivo cumprimento da obrigação, e correção monetária, a partir da data do acórdão (Súmula 362/STJ); condenada a União Federal em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Ressalvado o direito da União à compensação de eventual verba que já tenha sido paga ao autor a título de dano moral.[22]

5. CONCLUSÕES

Conclui-se, no presente trabalho, que a teoria da responsabilidade civil do Estado adotada pelo Brasil é aquela denominada como teoria do risco administrativo, que, em se considerando os ditames do artigo 37, § 6º da nossa Constituição Federal, resta patente que o Estado será responsabilizado por danos causados a terceiros por qualquer funcionário público. Aplicando-se tal entendimento ao tema objeto do presente estudo, tem-se que o Estado está de todo modo vinculado à prática de todas as violações contra os civis ocorridas na época da ditadura, posto que cometidas por seus agentes. Desta forma, resta evidente a responsabilidade civil objetiva do Estado pelos danos causados durante o regime de exceção, na ditadura militar, envolvendo prisões, torturas, desaparecimentos e mortes, posto que provenientes de um fato positivo (ação) do Estado. Neste sentido, é pacífico, ainda, que a reparação pretendida tem como finalidade recompor a situação econômica da vítima ou das famílias, que indiretamente também foram vítimas de um ato danoso. Desta forma, é possível, a qualquer tempo – posto que tais crimes contra a dignidade humana e contra a humanidade são imprescritíveis – pleitear indenização pelos danos materiais e morais sofridos pelas vítimas do Estado durante o regime de exceção.

No tocante ao caso Herzog, verifica-se sua importância ao presente estudo, por se tratar de verdadeiro entendimento vanguardista do Poder Judiciário, que em plena vigência do Ato Institucional nº 5, estampou as consequências à União – que já calara o juiz anterior por via mandamental – pelos atos abusivos recorrentemente cometidos durante o regime totalitário, criando um precedente, mediante sentença condenatória responsabilizando o Estado pela morte do jornalista, bem como condenando-o à indenização da família por danos morais e materiais, para o desdobramento da jurisprudência nacional até o presente momento.

Dessa forma, se não fosse o caso do jornalista Vladimir Herzog, talvez nunca se tivesse atingido o atual patamar de esclarecimento e de responsabilização objetiva do Estado pelas atrocidades cometidas, o que não apenas é medida de direito, como também de justiça.

6. BIBLIOGRAFIA

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Editora: Malheiros Editores, 33ª Edição, 2007

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, Editora Fórum, 7ª Edição, 2011.

TELES, Edson e SAFATLE, Vladimir. O que resta da Ditadura – A Exceção Brasileira, 1ª Edição, São Paulo: Boitempo, 2010.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume I, 8ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

VENDRÚSCULO, Paula. Diálogo institucional sobre a lei de anistia: STF, CIDH, MPF e Justiça Federal – análise sobre a possibilidade de persecução penal de agentes públicos que cometeram crimes durante a ditadura militar, Monografia, Sociedade Brasileira de Direito Público, 2013.


[1] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, Editora Fórum, 7ª Edição, 2011.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Editora: Malheiros, 33ª Edição, 2007

[3] Constituição Federal da República, 1988. Vigência.

[4] Código Civil Brasileiro, 2002. Vigência.

[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, Editora Fórum, 7ª Edição, 2011.

[6] “As causas de extinção da punibilidade implicam renúncia, pelo Estado, do exercício do direito de punir, seja pela não-imposição de uma pena, seja pela não-execução ou interrupção do cumprimento daquela já aplicada” – PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume I, 8ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pág. 648.

[7] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume I, 8ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pág. 650.

[8] VENDRÚSCULO, Paula. Diálogo institucional sobre a lei de anistia: STF, CIDH, MPF e Justiça Federal – análise sobre a possibilidade de persecução penal de agentes públicos que cometeram crimes durante a ditadura militar, Monografia, Sociedade Brasileira de Direito Público, 2013, pág. 7.

[9] TELES, Edson e SAFATLE, Vladimir. O que resta da Ditadura – A Exceção Brasileira, 1ª Edição, São Paulo: Boitempo, 2010, p. 33

[10] Janaína de Almeida Teles, Os herdeiros da memória, cit., p. 8 citado por TELLES e SAFATLE, 2010 p. 35

[11] http://www.cnv.gov.br/

[12] STJ, AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.337.260 - PR

[13] PARCIANELLO, João Carlos. Ação civil ex delicto no âmbito do direito civil, Revista Âmbito Jurídico.

[14] VENDRÚSCULO, Paula. Diálogo institucional sobre a lei de anistia: STF, CIDH, MPF e Justiça Federal – análise sobre a possibilidade de persecução penal de agentes públicos que cometeram crimes durante a ditadura militar, Monografia, Sociedade Brasileira de Direito Público, 2013

[15] STJ, REsp n. 379.414/PR

[16]STJ, EREsp nº 816.209/RJ

[17] In http://web.trf3.jus.br/noticias/Noticias/Noticia/Exibir/312160

[18] TJ/SP, Apelação nº 0059583-24.2011.8.26.0100, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Alvaro Passos, J. 18/02/2014

[19] Idem 18.

[20] ANTUNES, Carmen Lúcia. Observações sobre a responsabilidade patrimonial do Estado, inserido na Revista de Informação Legislativa – ano 28, n. III, Jul/Set. 1991

[21] TJ/RS, Apelação nº 70058609736 RS, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. Miguel Ângelo da Silva, J. 27/08/2014


[22] TRF – 2ª Região, Apelação nº 2002.02.01.010330-6,6ª Turma Especializada, Rel. Des. Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, J. 26/10/2009

Por:

Ágata Filippini Colacioppo

Fernando Bussab Castelo

Gabriel Martins Barroso Del Manto

Rachel Canto Figueiredo

Thomas Rezende Togni

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